ERTEs: el SEPE tenía obligación de retener. Usted tiene derecho a recuperar lo que no le han retenido. Veamos cómo y por qué.

Introducción

Durante la pandemia por COVID-19 todos hemos sufrido. Los trabajadores también. Los que han estado en ERTE, más. Y sin embargo el Ministerio de Hacienda quiere cobrarles IRPF por lo que el SEPE no les ha retenido. Nos parece incorrecto, porque el SEPE debió retener y no lo hizo. Si no lo ha hecho, es problema del SEPE, no de usted. El SEPE puede trasladar ese problema a los trabajadores. Una empresa privada no podría. El trabajador al que no se le retiene en una empresa, puede deducir de la cuota del IRPF la cantidad que debió ser retenida. Por ser el SEPE una entidad pública, el trabajador no puede hacerlo. Pero eso no quiere decir que no tenga derecho a la igualdad. Puede hacerlo. Pero para conseguirlo el camino es más largo: tiene que impugnar su autoliquidación.

Explicación jurídica

El SEPE está obligado a retener en los mismos términos que todo el mundo. El artículo 95,2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, señala que “2. Las entidades y las personas jurídicas, incluidas las entidades en atribución de rentas, que satisfagan o abonen rentas sujetas a este impuesto, estarán obligadas a practicar retención e ingreso a cuenta, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor, en la cantidad que se determine reglamentariamente y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y en la forma que se establezcan”.

Cuando se trata de cualquier empresa, la cuantía total a los efectos del cálculo es sólo la que paga ella porque no sabe cuánto han pagado al trabajador otra u otras empresas. Pero cuando se trata del SEPE ya no es así, porque éste tiene conocimiento de la antigüedad y de los importes de las percepciones salariales del trabajador en situación de ERTE. El importe del ERTE lo calcula y lo determina el SEPE. Si la cuantía total a los efectos de la obligación de retener incluye el importe percibido por el trabajador de cualquier fuente de renta durante todo el periodo impositivo y el SEPE conoce las rentas que dan lugar al ERTE que paga el propio SEPE, está obligado a retener por la cuantía total, no sólo por lo que él paga.

En nuestra opinión el SEPE no ha cumplido la obligación de retener, porque conoce cuál es la cuantía total de las retribuciones, aunque haya un segundo pagador (la empresa). El artículo 77.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, señala que “el importe de la retención será el resultado de aplicar a la base de retención el tipo de retención que corresponda, de acuerdo con lo previsto en el capítulo II siguiente. La base de retención será la cuantía total que se satisfaga o abone, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93 para los rendimientos de capital mobiliario y en el artículo 97 para las ganancias patrimoniales derivadas de las transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva, de este Reglamento”.

No dice “que abone cada pagador”. Dice TOTAL. El artículo 80 (importe de las retenciones sobre rendimientos del trabajo) lo reitera: “1. La retención a practicar sobre los rendimientos del trabajo será el resultado de aplicar a la cuantía total de las retribuciones que se satisfagan o abonen, el tipo de retención que corresponda de los siguientes: (…)”.

La cuantía total se calcula como dice el artículo 83 del Reglamento (“Base para calcular el tipo de retención”) el cual indica que “1. La base para calcular el tipo de retención será el resultado de minorar la cuantía total de las retribuciones del trabajo, determinada según lo dispuesto en el apartado siguiente, en los conceptos previstos en el apartado 3 de este artícu­lo”. En ninguna parte dice el Reglamento que la cuantía total provenga de un único pagador.

La obligación de declarar y la obligación de retener son cosas distintas.

La obligación de declarar es una obligación del sujeto pasivo. La obligación de retener es una obligación del pagador. Por lo que, cuando el pagador conoce la cuantía total de las percepciones del sujeto pasivo, tiene que retener. A los efectos de la retención no importa cuántos pagadores haya si se conoce la cuantía total de la renta percibida por el sujeto pasivo del impuesto.

La cuestión del número de pagadores debe ponerse en relación con la obligación de declarar, no con la obligación de retener. La obligación de declarar está regulada en el artículo 61 del Reglamento, no en el artículo 77:

Artículo 61. Obligación de declarar.

1. Los contribuyentes estarán obligados a presentar y suscribir declaración por este Impuesto en los términos previstos en el artículo 96 de la Ley del Impuesto. (…)

3. Tampoco tendrán que declarar, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, los contribuyentes que obtengan rentas procedentes exclusivamente de las siguientes fuentes, en tributación individual o conjunta:

A) Rendimientos íntegros del trabajo, con los siguientes límites:

1.º Con carácter general, 22.000 euros anuales, cuando procedan de un solo pagador. Este límite también se aplicará cuando se trate de contribuyentes que perciban rendimientos procedentes de más de un pagador y concurra cualquiera de las dos situaciones siguientes:

a) Que la suma de las cantidades percibidas del segundo y restantes pagadores, por orden de cuantía, no supere en su conjunto la cantidad de 1.500 euros anuales.

b) Que sus únicos rendimientos del trabajo consistan en las prestaciones pasivas a que se refiere el artículo 17.2.a) de la Ley del Impuesto y la determinación del tipo de retención aplicable se hubiera realizado de acuerdo con el procedimiento especial regulado en el artículo 89.A) de este Reglamento.

2.º 14.000 euros anuales, cuando:

a) Procedan de más de un pagador, siempre que la suma de las cantidades percibidas del segundo y restantes pagadores, por orden de cuantía, superen en su conjunto la cantidad de 1.500 euros anuales.

b) Se perciban pensiones compensatorias del cónyuge o anualidades por alimentos diferentes de las previstas en el artículo 7, letra k), de la Ley del Impuesto.

c) El pagador de los rendimientos del trabajo no esté obligado a retener de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 de este Reglamento.

d) Cuando se perciban rendimientos íntegros del trabajo sujetos a los tipos fijos de retención previstos en los números 3.º y 4.º del artículo 80.1 de este Reglamento.

Los pagos hechos en virtud de resolución administrativa o judicial están sujetos a retención en un 100%. Las cantidades pagadas por resolución administrativa no quedan excluidas del cálculo de la cuantía total a los efectos de la retención. Por disposición legal deben agregarse. No están excluidas de retención sino sujetas a retención y deben incluirse en el cálculo del total.

También las resoluciones del SEPE

El artículo 99.9 de la LIRPF señala que “cuando en virtud de resolución judicial o administrativa se deba satisfacer una renta sujeta a retención o ingreso a cuenta de este impuesto, el pagador deberá practicar la misma sobre la cantidad íntegra que venga obligado a satisfacer y deberá ingresar su importe en el Tesoro, de acuerdo con lo previsto en este artículo”. No dice “calcular” la retención sino “practicar” la retención. Lo que dice es que el 100% del importe que se deba satisfacer por Resolución o Sentencia integra la base de cálculo de la cuantía total sobre la que debe calcularse la retención. Texto éste que fue incluido en el artículo 82.9 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, porque antes estos importes no estaban sujetos a retención. Desde entonces, deben agregarse para el cálculo de la cuantía total.

En el caso del SEPE es él mismo el que dicta la Resolución y debe calcular la cuota de retención a partir de la cuantía total, en la que debe incluir la cantidad íntegra que por su Resolución venga obligado a satisfacer al sujeto pasivo y luego practicar la retención sobre la cuantía total no sólo sobre la cuantía de la Resolución.

La LIPRF confirma en su apartado 10 que los contribuyentes están obligados a “comunicar al pagador de rendimientos sometidos a retención o ingreso a cuenta de los que sean perceptores, las circunstancias determinantes para el cálculo de la retención o ingreso a cuenta procedente, en los términos que se establezcan reglamentariamente”. Para que el SEPE pudiese calcular el importe total de la retribución del sujeto pasivo por rentas del trabajo para obtener la cantidad total no hacía falta comunicación alguna porque el SEPE tenía todos los datos necesarios para el cálculo de la cuantía total sobre la que practicar la retención.

El SEPE conocía que las retribuciones percibidas por el sujeto pasivo superaban el umbral previsto en el artículo 81 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por lo que estaba obligado a retener y no lo ha hecho.

El sujeto pasivo tiene derecho a recuperar la cantidad que debió ser retenida.

El artículo 99.5 de la LIRPF obliga al sujeto pasivo a computar la retribución íntegra por rentas del trabajo por la contraprestación íntegra devengada: “5. El perceptor de rentas sobre las que deba retenerse a cuenta de este impuesto computará aquéllas por la contraprestación íntegra devengada”.

Al sujeto pasivo no le importa cuál sea la causa por la que la retención no se ha practicado, pero debe hacerse notar que la propia AEAT ha publicado una “información para contribuyentes afectados por ERTE en 2020 de cara a la campaña de renta 2020” en la que afirma que el SEPE no sólo no ha retenido sino que ha dado lugar a la percepción de abonos no procedentes.

Esta información es sesgada, no es normativa —es mera información— y dice que “el SEPE no tiene obligación de retener cuando las cuantías que ha abonado durante el año no superan los 14.000 euros”. Por todo lo que queda expuesto, este criterio es imposible de compartir. Pero sobre todo es soslaya la aplicación efectiva al trabajador del artículo 99.5. párrafo 2 de la Ley.

Cuando una empresa no retiene correctamente, la sanción por realizar mal la retención es a la empresa, no al trabajador: “Cuando la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por un importe inferior al debido, por causa imputable exclusivamente al retenedor u obligado a ingresar a cuenta, el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida”. En cambio, cuando el que paga es el SEPE la Ley no permite al contribuyente deducir de la cuota en su autoliquidación la cantidad que debió ser retenida: “en el caso de retribuciones legalmente establecidas que hubieran sido satisfechas por el sector público, el perceptor sólo podrá deducir las cantidades efectivamente retenidas”.

Este precepto se refiere a que no puede deducir en su autoliquidación las cantidades que debieron ser retenidas, pero no impide impugnar la autoliquidación para generar el mismo efecto. Toda interpretación del referido texto legal que tuviera como efecto permitir a los trabajadores que trabajan para el sector privado deducirse las cantidades no retenidas, pero se lo prohibiera a los que perciben retribuciones del sector público, daría lugar a una discriminación inconstitucional por contraria al derecho a la igualdad (artículo 14 de la Constitución) del todo inadmisible.

El único efecto del referido párrafo es obligar al contribuyente a impugnar su autoliquidación para recuperar lo que se le debió retener pero no se le ha retenido. De otro modo el artículo 99.5 de la LIRPF contendría una discriminación contraria al derecho fundamental a la igualdad entre los trabajadores cuyo pagador es una empresa privada y los que son retribuidos por un organismo público cuando cualquiera de ellos deja de practicar las retenciones a que está obligado (artículo 14 de la Constitución). La discriminación sería que dos personas en situaciones idénticas son tratadas de modo diferente sólo porque a uno le paga una empresa y a otro le paga una Administración Pública.

El artículo 99 de la ley termina diciendo: “cuando no pudiera probarse la contraprestación íntegra devengada, la Administración tributaria podrá computar como importe íntegro una cantidad que, una vez restada de ella la retención procedente, arroje la efectivamente percibida. En este caso se deducirá de la cuota como retención a cuenta la diferencia entre lo realmente percibido y el importe íntegro”. Si esto vale para los casos en que se procede a la regularización a una empresa, cuánto más a un Organismo Autónomo que existe precisamente para calcular cuánto hay que pagar a cada trabajador incluido en un ERTE.

Conclusión.

El trabajador en ERTE, sin culpa alguna por su parte, al haber incumplido el SEPE su obligación de retener, no ha podido deducir de la cuota la cantidad que debió ser retenida sólo por ser el SEPE una entidad pública, viéndose obligado, no tanto a rectificar su autoliquidación, cuanto a impugnarla por dar lugar a un ingreso indebido al haberse visto privado de su derecho a deducir las cantidades que el SEPE no le retuvo y que tenía derecho a deducir de la cuota. Si el pagador hubiera sido una empresa, no habría tenido ningún problema. Por lo que se reclama la efectiva aplicación del artículo 99.5 de la ley al trabajador.

Más argumentos

Es injusto que a los trabajadores en situación de ERTE durante la pandemia no se les tenga en cuenta su menor capacidad contributiva, obligándoles a ahorrar para pagar un impuesto, o a pedir prestado, cuando no han podido ni subsistir. Tal cosa es inconstitucional.

Es irregular y da derecho a indemnización que el Gobierno haya utilizado Decretos de alarma inconstitucionalmente.

Y aunque lo hubiera hecho correctamente, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, obliga a indemnizar a los que sufran daños patrimoniales durante la alarma, no se tenga en cuenta la inconstitucionalidad de esos Decretos y los daños patrimoniales que han causado.

Recurso on line.

Por 30 euros IVA incluido − imposible más barato− ponemos a disposición de los trabajadores a los que el SEPE no haya retenido, una reclamación para presentar directamente en la AEAT solicitando la rectificación de la autoliquidación y la devolución con intereses de demora de lo que debieron retener y ahora ha tenido que pagar en el IRPF.

Nuestro trabajo termina ahí. Esperamos que la AEAT reaccione y reconozca el derecho a devolución. Si no lo hace, tendrá usted que litigar. Llámenos. Tendremos mucho gusto en ayudarle a muy buen precio.

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