Ha causado mucho revuelo, hasta el punto de merecer la portada de la versión en papel de Expansión, un periódico que en otro tiempo tuvo mucha relevancia, que la Agencia Tributaria haya incluido por sorpresa en el IRPF un “castigo fiscal” a las operaciones con criptomonedas.
El castigo consiste, según Expansión, en que la AEAT se opone a la compensación de pérdidas patrimoniales por operaciones con estos activos, que califica de “bienes homogéneos”, equiparándolos a acciones o participaciones sociales.
El efecto sería la aplicación de un límite de recompra de 2 meses o de un año para poder deducir la pérdida patrimonial en la liquidación del IRPF. “Así consta -dice Expansión- en el programa de la Agencia Tributaria para la confección de la declaración de la Renta 2022”, que en el apartado de las ganancias y pérdidas patrimoniales derivadas de la transmisión o permuta de monedas virtuales incluye la leyenda “no imputación de pérdidas por recompra de monedas virtuales homogéneas”, con la obligación de marcar la casilla que toque. Al parecer el programa se ha elaborado con fundamento en una Resolución de la DGT de 2018, si bien el periódico no se ha tomado la molestia de citar cuál.
Regulación por programa
Hasta ahora, los juristas habíamos oído hablar de la Constitución, las leyes, de los reglamentos, de las órdenes ministeriales, de las leyes orgánicas, de las leyes autonómicas, y en general de una multiforme realidad de disposiciones generales esencialmente vinculantes y de carácter normativo. Pero de lo que no habíamos oído hablar nunca es de los programas informáticos con efecto regulatorio. Llevo años diciendo que la ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas empieza en una hoja de cálculo, pasa por la ley, se traslada al reglamento, y se convierte hoy otra vez en hoja de cálculo cuando el pobre sujeto pasivo es liquidado por medio de la imposición. Pero lo que no se me había pasado por la cabeza es que Hacienda pueda elaborar programas de obligatoria aplicación, que hay que usar necesariamente, que vienen apoyados en un libro de instrucciones, no en una ley, o en instrucciones que hay que obtener en la web de la Agencia Tributaria, y que son de obligado cumplimiento. Y si no los cumples, te liquidan: primero te sancionan, y luego “si quiere que recurra”, el lema de la Agencia Tributaria. Ya verás tú lo bien que le va a ir en el TEAR, en el TEAC, o en la Audiencia Nacional. Que rece lo que sepa.
Pues bien, aquí estamos ante la sublimación de la imposición jurídica por medio de la tecnología. En el programa te dicen cómo tienes que hacer tu liquidación, pero en la ley no pone nada, en el reglamento tampoco, y de nuevo “si quiere que recurra” (el lema de la AEAT).
Es evidente que este tipo de regulaciones por medio de programa no son de recibo y que lo que no está ni en la ley ni en el reglamento no hay por qué cumplirlo. Así que el programa ustedes lo rellenan como quieran, o lo dejan en blanco, porque, en nuestra opinión, las operaciones con criptoactivos que generen minusvalías sí se pueden compensar con las plusvalías. Voy a explicar por qué. “Y el programa que diga lo que quiera” (el lema del sujeto pasivo):
Bienes homogéneos no son valores homogéneos
En un mundo en el que resulta legalmente difícil distinguir a un hombre de una mujer, porque la distinción legal no depende de su hermoso aspecto o de su fuerte complexión, ni de cualesquiera colgantes atributos, siempre escindibles, sino de la autodeterminación de género, la Agencia Tributaria cree que, cuando se trata de bienes sujetos a tributación, la autodeterminación de un activo no depende del contrato subyacente, sino de la opinión del organismo de gestión. Y el sujeto pasivo que no esté conforme con la determinación administrativa del género, “si quiere que recurra” (el lema de la AEAT).
Esto no es una broma. Aunque sea de chiste. Porque la cuestión que aquí se plantea es que la Agencia Tributaria entiende que, cuando se compran y venden “bienes homogéneos”, puede aplicar el artículo 33.5 de la LIRPF, en particular su apartado “g”, el cual impide computar como pérdida patrimonial las pérdidas derivadas de transmisiones de valores o participaciones no admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, cuando el contribuyente hubiera adquirido valores homogéneos en el año anterior o posterior a dichas transmisiones.
Que las operaciones con criptoactivos generan ganancias o pérdidas patrimoniales no ofrece duda. Y por tanto que forman parte de la base imponible del ahorro (del 19% al 28%). Son bienes. Pero no son valores. Y por tanto da igual si son o no homogéneos.
No son valores aunque lo determine la AEAT. Porque la autodeterminación de género la hace el sujeto emisor del token, y si no es representativa de una parte del capital de una sociedad limitada o de una sociedad anónima que no cotice en bolsa, es un bien, pero no es un valor a los efectos del artículo 33.5.g de la LGT.
La cuestión es clara. El artículo 92 del Real Decreto-Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), lo determina:
Artículo 92. La acción como valor mobiliario.
1. Las acciones podrán estar representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En uno y otro caso tendrán la consideración de valores mobiliarios.
2. Las participaciones sociales no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, y en ningún caso tendrán el carácter de valores.
Real Decreto-Legislativo 1/2010, de 2 de julio, artículo 92.
Por eso el artículo 33.5.g LIRPF se refiere específicamente a las participaciones: porque no son valores. Si ha llegado hasta aquí, podrá leer el artículo de la ley entero:
5. No se computarán como pérdidas patrimoniales las siguientes:
a) Las no justificadas.
b) Las debidas al consumo.
c) Las debidas a transmisiones lucrativas por actos ínter vivos o a liberalidades.
d) Las debidas a pérdidas en el juego obtenidas en el período impositivo que excedan de las ganancias obtenidas en el juego en el mismo período.
En ningún caso se computarán las pérdidas derivadas de la participación en los juegos a los que se refiere la disposición adicional trigésima tercera de esta Ley.
e) Las derivadas de las transmisiones de elementos patrimoniales, cuando el transmitente vuelva a adquirirlos dentro del año siguiente a la fecha de dicha transmisión.
Esta pérdida patrimonial se integrará cuando se produzca la posterior transmisión del elemento patrimonial.
f) Las derivadas de las transmisiones de valores o participaciones admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, cuando el contribuyente hubiera adquirido valores homogéneos dentro de los dos meses anteriores o posteriores a dichas transmisiones.
g) Las derivadas de las transmisiones de valores o participaciones no admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, cuando el contribuyente hubiera adquirido valores homogéneos en el año anterior o posterior a dichas transmisiones.
En los casos previstos en los párrafos f) y g) anteriores, las pérdidas patrimoniales se integrarán a medida que se transmitan los valores o participaciones que permanezcan en el patrimonio del contribuyente.
El efecto es que, con la ley en la mano, no cabe aplicar limitación alguna a la deducción de las pérdidas. El programa de la AEAT, que diga lo que quiera. Si usted ha vendido criptomonedas con pérdidas y tiene problemas con la AEAT –y los tendrá, porque “si quiere que recurra”– llámenos o use el formulario:
