Pruebas de ADN para investigar la Paternidad. Orientación al Presunto Padre. Parte II.

IV.- REQUISITOS NECESARIOS PARA ACORDAR LA PRACTICA DE UNA PRUEBA DE ADN

Es cierto que las pruebas de ADN no son la única prueba en la que se puede sustentar la existencia de una relación de filiación, por cuanto que esta puede declararse también por reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación de modo análogo.

Tampoco podemos olvidar que puede emplearse lo que se viene denominando “principio de prueba”, un informe de comparación de perfiles genéticos elaborado por un laboratorio privado a instancias de la parte demandante, toda vez que el Artículo 767.1 de la LEC establece que “en ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde”.

La jurisprudencia ha flexibilizado notablemente tal presupuesto, considerando suficiente la aportación de cualquier indicio o elemento de verosimilitud, como, por ejemplo, actas notariales de manifestaciones o incluso, el ofrecimiento de pruebas a practicar en su día de modo que la demanda ofrezca una razonable verosimilitud (STS 06-10-93; 20-10-93; 03-09-96).

Cuando se hace uso de un informe comprensivo de los resultados de un análisis de perfiles genéticos realizado por un laboratorio privado, para acompañarlo a la presentación de una demanda en materia de filiación, la prueba de ADN efectuada no cumple con las garantías necesarias para desplegar virtualidad probatoria, entre otras razones porque en tales supuestos lo mas probable  será que se haya llevado a cabo sin el consentimiento del presunto padre y sus muestras bilógicas  hayan sido recabadas en el marco de un seguimiento desarrollado por un detective privado. Estos informes solamente revestirán virtualidad como principio de prueba, pudiendo convertirse, además, en un indicio en caso de negativa del presunto padre a someterse a la realización de una prueba biológica con todas las garantías acordadas por el Juzgado a través del Instituto de Medicina Legal correspondiente.

Iniciado el procedimiento de filiación, la prueba de ADN podrá practicarse a instancia de las partes o del Ministerio Fiscal cuando propongan su realización, debiendo ser admitida dicha prueba por el Juez de 1ª Instancia que resulte territorialmente competente, o bien ser este último quien ordene de oficio su práctica y la designación de perito judicial a tal fin, con arreglo a lo dispuesto en los Artículos 752.1 párrafo segundo y 339.5 LEC.

En los supuestos en los que, por el paso del tiempo, o por la propia naturaleza de las relaciones de las que nacen los hijos que no se reconocen, no se dispone de ninguna prueba o indicio para determinar la relación de filiación, los análisis biológicos constituyen una clave prácticamente imprescindible. También es cierto que si en el asunto en concreto se cuenta con cualquier otra prueba directa o indirecta de la que se pueda inferir la paternidad (declaraciones testificales, comunicaciones entre el presunto padre y la madre, comunicaciones inclusive entre el padre y otra persona donde conste el reconocimiento de la relación de filiación por aquel. El carácter indispensable de las pruebas de ADN se ve, en buena medida, mermado y, ante tal coyuntura, sobre la base del artículo 763 de la LEC, el Juez competente podría resolver la no procedencia de su realización, por no cumplirse uno de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad (la necesidad), al existir dos medios de prueba útiles y pertinentes para posibilitar la determinación de la relación de filiación.

A pesar de lo anterior, entiendo que debería de darse preeminencia a la practica de las pruebas de ADN, dado que, en ultima instancia, estas son las únicas que, por su propia naturaleza y carácter científico, además de por su alto grado de precisión y fiabilidad, pueden ofrecer un resultado que derive en una resolución acorde con la realidad biológica. En definitiva, son la única prueba que permite asegurar que la filiación que se declare en la correspondiente sentencia sea la verdadera.

En el caso de que el análisis comparativo de laboratorio no arroje un resultado de coincidencia entre los perfiles genéticos del hijo y del presunto padre, la prueba de ADN será clara en sentido negativo, con un valor absoluto, de fiabilidad al 100%, sirviendo para acreditar el hecho de que entre esas dos personas no existe ningún vínculo biológico. Por el contrario, si se produce un resultado de coincidencia entre sendos perfiles, el mismo habrá de ser interpretado en términos de probabilidad. (Ej. Sentencia 68/2016 de 3 de mayo, del JPI n.º 4 de Córdoba).

Además, para lograr un mayor grado de fiabilidad es muy recomendable disponer no solo de una muestra biológica del padre y una del hijo, sino también de una muestra de la madre. Si como abogados nos interesa el derecho y pretensiones de la parte a la que patrocinamos la realización de una prueba de ADN, podríamos indicar que, además de la forma de muestras biológicas que se ha de realizar a través de los servicios del Instituto de Medicina Legal procedente, al hijo y al presunto padre, se le efectúe también a la madre (siempre que contemos con su consentimiento) argumentando que de esta manera el resultado de la prueba de ADN será mucho más solido y fiable.

Cuando la autoridad judicial acuerde la práctica de la prueba de ADN, además de valorar que la misma sea útil y pertinente, debe de tener en cuenta que se cumpla la garantía de proporcionalidad, la realización ha de ser necesaria, decisiva y la más idónea o adecuada y proporcionada. En este caso entiendo que debería de otorgarse preeminencia a la práctica de las pruebas de ADN, dado que, en última instancia, estas son las únicas que tienen un alto grado de fiabilidad.

V.- LAS CONSECUENCIAS DE LA NEGATIVA DEL PRESUNTO PADRE A SOMETERSE A LA PRACTICA DE UNA PRUEBA DE ADN

El Artículo 767.4º de la LEC dispone que: “La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios”.

El 362.2 de la LECrim: Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia. Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Es decir, que siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen el juez de instrucción puede acordar en resolución motivada la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN.

Art. 520.6 c) párrafo 2º LECrim:  Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad.

En igual sentido se pronuncia el Art. 129 del C Penal.

El sometimiento a la realización de una prueba biológica no puede ser considerado como una obligación procesal, sino que se trata de una carga procesal, lo que supone que no resulta posible su ejecución coactiva. Así, a pesar de que la autoridad judicial competente tiene la facultad de ordenar esta medida en los términos señalados, no puede compeler al sujeto (presunto padre) a efectuarla. No obstante, pese a que en el proceso civil solamente se pueda exigir a las partes un deber de colaboración con la Justicia, sin carácter coactivo. En el proceso penal se justifica el recurso a medidas coactivas para la ejecución de la diligencia de toma de muestras biológicas de la persona investigada, teniendo en cuenta elementos como el interés público en la persecución de delitos, el ejercicio del ius poniendo del Estado, la realización de la Justicia y la consecución de la paz social, así como la necesidad de velar por el estricto cumplimiento del principio de presunción de inocencia. La existencia de esta carga procesal, pese a que ésta en sí misma y por si sola no fuera suficiente para estimar probada la filiación, implica  que de la negativa a facilitar una muestra biológica que posibilite la posterior realización del oportuno análisis de comparación de perfiles genéticos, con fines de determinación de la paternidad, se van a derivar las consecuencias establecidas en el Artículo 767.4 de la LEC, esto es, “declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de esta no se haya obtenido por otros medios”. Pero hay que aclarar que esta negativa no puede interpretarse como una (confesión presunta), sino que, como bien señalan entre otras la STS 177/2007 de 27 de febrero, que a su vez recuerda el contenido de la STC de 14 de febrero de 2005, tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria en el procedimiento.

La doctrina ha dado un paso más, de la mano de la STS 460/2017, de 18 de julio, dando preeminencia a la prueba biológica, considerando que, aun cuando no existan evidencias absolutamente claras para estimar probada la relación de paternidad o los indicios coexistentes resulten débiles, la negativa a someterse a la realización de la prueba biológica, unida a la acreditación de la relación de sexo-afectividad de la que potencialmente pudiera haberse derivado la procreación, debe considerarse suficiente para determinar la filiación.

En el caso de darse el argumento de que la madre ha mantenido reacciones sexuales con distintos hombres al tiempo de la concepción, tal argumento no servirá como justificación suficiente para la negativa a la practica de la prueba genética, puesto que, es precisamente en estos casos, cuando las pruebas biológicas pueden resultar de mayor utilidad. Cualquiera de los hombres que han tenido relaciones con la madre tiene las mismas probabilidades de ser padre, y con las pruebas biológicas tal igualdad desaparece.

VI.- ACTUACION DE LOS PROFESIONALES DE LA ABOGACIA.

A pesar de la particular relevancia y fiabilidad que la prueba de ADN representa a la hora de dictar una sentencia en la que se reconozca una relación de filiación que se corresponda con la realidad (esto es, la verdad biológica), lo cierto es que a priori el apdo. 2 del art. 767.2 LEC la considera una prueba más y el mismo precepto, en su apdo. 3, permite colegir la paternidad de la prueba indirecta, que podrá consistir, entre otras, en el reconocimiento expreso o tácito de la posesión de estado, la convivencia con la madre en la época de la concepción u otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo.

Y dado también que toda vez que el derecho a la intimidad genética y el derecho a la autodeterminación informativa, resultan afectados por la practica de este tipo de pruebas, seria recomendable asesorar a nuestro cliente (presunto padre) sobre la posibilidad de adoptar una posición garantista y preservadora de este derecho y solicitar que, no concurriendo los presupuestos requeridos (necesidad o indispensabilidad para alcanzar los fines que constitucionalmente se protegen en el marco de la investigación de la paternidad), la autoridad judicial no debiera ordenar la realización de la prueba, pudiendo declarar en cualquier caso la paternidad sobre la base del mencionado precepto.

En suma, salvo que el cliente tenga claro que quiere cotejar la realidad biológica para obtener certeza de la filiación (ello para el caso de que tenga serias dudas sobre la misma) o probar que efectivamente no es el padre biológico, entiendo que la mejor postura que se puede adoptar será la de mostrar una negativa a hacerse la prueba de ADN.

No podemos perder de vista que, aunque se adopten ciertas garantías para salvaguardar la confidencialidad de los datos obtenidos a partir de un análisis y se proceda a la destrucción de las muestras tras el mismo, la realidad es que en el marco de la realización de una prueba genética existe un potencial acceso al ADN completo del sujeto, esto es, a toda la información ligada a la salud, y configuración biológica e, indirectamente, también la de sus familiares genéticos. Por consiguiente, al margen del deber de confidencialidad y la profesionalidad y rigor de los expertos que efectúan los análisis de laboratorio, existe el riesgo de que puedan originarse filtraciones o qué por error, o con intención de subsanar un error, se guarden muestras biológicas, sobre las que, en un futuro, se puedan volver a practicar análisis y con diversas finalidades. No podemos obviar que en otros países como en Estados Unidos, ya ha habido empresas o laboratorios privados que han estado cediendo indebidamente información de sus bases de datos a detectives, para cotejar los numerosos perfiles genéticos ahí almacenados con los recabados en investigaciones criminales.

La regulación vigente no permite imponer la ejecución coactiva de la toma de muestras biológicas del presunto padre (demandado) al objeto de practicar el subsiguiente análisis de ADN con fines de determinación de la paternidad, con lo cual es claro que a nuestro cliente no podrán obligarlo a someterse a tal prueba. Tales extremos deberán de advertirse al cliente en cuestión (presunto padre), del mismo modo que, si nos comunica que su intención es la de negarse a la realización de la prueba de ADN, habrá que transmitirle la idea/consecuencia de que según lo dispuesto en el Artículo 767.4 de la LEC, y a la vista de la doctrina jurisprudencial dictada (especialmente la mas reciente), la relación de paternidad podrá determinarse en la sentencia igualmente, incluso aun cuando no existan otras pruebas o indicios concomitantes para acreditar, junto con la negativa, la filiación, pues, a tales efectos, será suficiente unir esa negativa a la mera prueba del mantenimiento de relaciones sexuales en la época de la concepción.

Desde la perspectiva de la intimidad personal y familiar, la mejor opción no es conocer y apelar a la normativa existente en materia de protección de datos, sino evitar que nuestros datos personales sean accesibles a terceros en la medida de lo posible, lo que cada vez resultará mas difícil, dada la línea en la que globalmente nos estamos (o nos están) conduciendo.

Abel Diaz Del Río y Camon
Abogado

Paseo del Pintor Rosales, n. º 22.

28008 Madrid