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El nuevo régimen del recurso de casación contencioso-administrativo puede aplicarse ya. La modificación de la LOPJ es inconstitucional.

TSLa Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha modificado muy sustancialmente el régimen del recurso de casación en el ámbito contencioso-administrativo.

Esta ley previene en su disposición final 10 que entrará en vigor el 1 de octubre de 2015 excepto los apartados uno, dos y cinco de la disposición final tercera, que lo harán al año de su publicación.

En la práctica lo que esto quiere decir es que el nuevo régimen del recurso de casación entrará en vigor el 22 de julio de 2016 (porque la publicación de la Ley Orgánica se produjo el 22 de julio de 2015).

El efecto que se produce es que las Sentencias dictadas por la Audiencia Nacional, por los Tribunales Superiores de Justicia y por los Juzgados, desde el 22 de julio de 2016 –con las condiciones de la ley− serán recurribles en casación pero hasta entonces no lo serán. Y por tanto, en estricta aplicación de la ley, en la práctica lo que pasa por tanto es que cuando te notifican una Sentencia de la Audiencia Nacional o de cualquier Tribunal Superior de Justicia dictada en el ámbito del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, el LAJ te indica que no cabe recurso de casación (a menos que ya cupiera, por la cuantía).

En mi opinión el nuevo régimen es inconstitucional y animo a todos los Letrados a recurrir en casación cuando lo necesiten, alegando la inconstitucionalidad de la reforma. Aquí justifico por qué considero que la reforma es inconstitucional y les dejo el argumentario para que puedan, si quieren, utilizarlo.

La referida disposición adicional 10ª es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que con la entrada en vigor del nuevo régimen de recursos el recurrente habría tenido recurso de casación, pero no lo tiene por efecto de la demora en el tiempo de la entrada en vigor del nuevo régimen.

La inconstitucionalidad se produce porque deja en manos de los jueces la recurribilidad de las Sentencias que ellos mismos dictan.

Como se ha dicho, este recurso de casación es admisible si se aplica el régimen jurídico derivado de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de ts 2julio, del Poder Judicial, pero no lo es si se aplica el régimen anterior.

Pues bien, TODAS las normas que introducen reformas procesales en materia de recursos en nuestro Ordenamiento, por lo que a nuestro conocimiento alcanza, cuando modifican el régimen de recursos lo hacen de modo objetivo: a contar del día de la entrada en vigor de la ley, se aplica el nuevo régimen en materia de recursos. Sin más.

Por ejemplo: la  Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, señala en su disposición transitoria única: Disposición transitoria única. Procesos en trámite. Los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior”.

Quiere esto decir que cuando se dicta Sentencia, ya se aplica automáticamente el régimen nuevo. Es así en todas las leyes procesales. Pero en la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la disposición final señala que el nuevo régimen de recursos NO se aplica a los procesos en trámite.

El efecto jurídico que se produce es que si la Sentencia va a ser recurrible o no es cuestión que se deja en manos de los jueces: si la Sentencia se dicta antes del 22 de julio de 2016, no es recurrible en casación. Pero si se dicta después, sí es recurrible. Hecho jurídico de extraordinaria relevancia, porque determina el régimen de recursos, que sólo depende del juez.

Esto violenta el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque deja en manos del juez una cuestión vital para el derecho de la parte: si podrá impugnar o no la Sentencia que recaiga.

La violencia al derecho fundamental trae causa de que el artículo 24.2 otorga el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, y en este caso la ley NO ha predeterminado cuál es el juez: ha dejado cuál sea el régimen de recursos en manos del juez.

No hace falta abundaTS 3r mucho para explicar que el juez que dicta la Sentencia SIN recurso de casación (o sea, antes del día 22 de julio de 2016) tiene además interés personal –aunque sólo sea un interés profesional− en que contra su Sentencia no quepa recurso.

La Ley de Enjuiciamiento Civil es supletoria de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA), por disponerlo así la disposición final primera de la LRJCA (“En lo no previsto por esta Ley, regirá como supletoria la de Enjuiciamiento Civil”) y el artículo 4 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) cuando dice que “en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley”. Pues bien, la LEC señala en su artículo 2 sobre la aplicación en el tiempo de las normas procesales civiles que “salvo que otra cosa se establezca en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarán siempre por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas”. En este caso no se están aplicando normas procesales vigentes, sino futuras. No es exactamente retroactividad. Es ultraactividad. Algo mucho peor.

La disposición final 10ª de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, ni siquiera se plantea como norma de derecho transitorio. No es en la ley una norma de derecho transitorio. Es una norma final, que pretende exactamente lo que permite: que sea el Juez quien decida qué recursos caben contra la Sentencia. Y esto me parece inconstitucional. El legislador ha hecho un uso indebido de su potestad legislativa porque permite a los jueces cosas que en la Constitución les están vedadas, porque el juez ordinario predeterminado por la ley tiene que estar predeterminado por la ley, no por la fecha en que el juez quiera dictar la Sentencia.

No cabe por tanto decir que “la ley predetermina, y lo hace precisamente en función de la fecha en la que se dicta la Sentencia”. Y no cabe porque la fecha en que se dictará la Sentencia no está predeterminada. Es más, si algo hay casuístico y en cierto modo aleatorio en cualquier proceso, es cuándo se dictará la Sentencia, como sabe cualquier Abogado cuando tiene que contestar la habitual pregunta de su cliente: “¿y esto para cuándo?”

En muchas Sentencias el Tribunal Constitucional ha señalado que el régimen de recursos, aunque se señale por ley ordinaria y no por la Constitución −en este caso por Ley Orgánica− integra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. No hace falta una cita extensa. Es doctrina consolidada que tal derecho se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva. Así la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia 90/2015 de 11 May. 2015, Rec. 393/2014: “En cuando a la doctrina constitucional en relación con el Salesasderecho de acceso al recurso, es doctrina consolidada que tal derecho se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva, si bien es cierto que, a diferencia del acceso a la jurisdicción, que se alza como elemento esencial del mismo, el acceso a los recursos es un derecho de configuración legal que, con la excepción de los recursos contra Sentencias penales de condena, se incorpora a aquel derecho en las condiciones fijadas por cada una de las leyes procesales (SSTC 71/2002, de 8 de abril, FJ 3, y 191/2005, de 18 de julio, FJ 3). Y ello, como venimos declarando desde la STC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5, se refleja forzosamente en la función de control atribuida a este Tribunal respecto de las resoluciones judiciales que vedan el paso a dicha fase, pues siendo la decisión sobre la admisión o no del recurso y la comprobación del cumplimento de los requisitos establecidos para ello una cuestión de legalidad ordinaria que compete, según dispone el art. 117.3 CE, exclusivamente a los Jueces y Tribunales, aquel control se limita a verificar si la interpretación o aplicación de la norma que se adopte es o no arbitraria, notoriamente irrazonable o incurra en un error patente (por todas, STC 7/2015, de 22 de enero) o, dicho de otro modo, las decisiones judiciales que no admiten un recurso por no cumplir con los requisitos materiales y procesales legalmente previstos no son revisables a través del proceso de amparo, excepto en el caso de que se quebrante el derecho a la tutela judicial efectiva por haberse basado en una interpretación de la legalidad que haya que tachar, como se acaba de referir, de arbitraria, irrazonable o producto de un error patente”.

Sugerimos por tanto a todos los compañeros letrados a los que se les dicten Sentencias desfavorables en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo que, si no cabe recurso de casación según el régimen antiguo y entienden que el derecho aplicado al fondo del asunto incurre en alguna de las causas previstas en el nuevo régimen del recurso de casación, no esperen al 22 de julio de 2016 para recurrir, porque pueden hacerlo ya.